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周涌律师:新规下5种非法放贷情形是否构成非法经营罪解读

近日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下称意见)。其中,关于溯及力的问题规定如下:“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》(下称通知)(法发〔2011〕155号)的规定办理。”而通知规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”

 

 

新规实施前后非法放贷行为的5种情形应如何处理?

根据上述规定,对于意见施行前(即2019年10月21日前)的非法放贷行为,应该如何处理?

应当考虑以下3点:

一、刑法从旧兼从轻原则;

二、司法解释本身的规定;

三、综合考虑立法意旨。

仅依据“从旧兼从轻原则”,非法放贷行为发生在2019年10月21日前的,应当不予追究。然而,《意见》却有意作了:“逐级向最高人民法院请示”的补充,彰示向前延伸溯及力的问题。抑或说,因为目前非法放贷的现实情况严峻,某些非法放贷人、放贷组织或集团违法甚至犯罪情节严重,迫切需要通过刑事司法手段进行规制,结合非法放贷本身的特点(具备次数累积、时间持续性等),所以在追溯力的问题上,立法者有意留了一个缺口。

 

《意见》施行后,我们可以看到司法实践中可能会出现以下几种情况:

 

因此,根据刑法从旧兼从轻原则,并综合考虑司法解释的规定及立法意旨,2019年10月21日之前的非法放贷行为原则上不认定为犯罪。对横跨2019年10月21日的非法放贷行为,以及虽发生在2019年10月21日前,但收取高利的行为延续至2019年10月21日后的非法放贷行为,是否予以追究,应逐级向最高人民法院请示。

 

非法放贷行为是否该界定为继续犯?

 

非法放贷行为应界定为继续犯。继续犯,是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了,犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。继续犯的要件:

1、继续犯是一个犯罪行为;

2、继续犯是持续地作用于同一对象;

3、继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续;

4、继续犯是从着手实行到行为终了继续一定时间。即有时间上的持续性。

非法放贷,是指未经批准经常性地向不特定对象进行放贷,收取高额利息的行为。厘清非法放贷的发生时间,明确非法放贷行为属性至关重要。《意见》规定构成犯罪应当具备的核心要素为2年内放贷10次以上,在时间和行为次数上都有明确的要求,故非法放贷行为所侵犯法益的轨迹,并非是一个简单瞬间,而是一个持续的过程,具体涵盖的是从放贷到收贷整个过程。可见,非法放贷的行为就是典型的继续犯。

《意见》第一条规定“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的”的行为,即是非法经营罪的非法放贷行为。可见,《意见》中所指的非法放贷不限于发放贷款行为,而应规制从发放贷款到收回贷款的整个过程。

 

律师特别提示

对于未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款的企业或个人,应注意:

一、在2019年10月21日之后建议停止再发放年利率超过36%的贷款。需特别注意的是,以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

二、 对于2019年10月21日前放贷达到两年内十次,年利率超过36%的单位或个人,建议主动将年利率调整至36%以下,防止因收取高利息的行为发生在司法解释施行之后而触犯刑律,涉嫌非法经营罪。

 

附:《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》


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